“공사의 하자가 발생한 시점에 공사가 완성된 것으로 해석되면 수급인에게 기성금 청구권이 발생하고 도급인에게는 하자보수청구권 또는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권이 발생하며, 양 당사자는 동시이행항변권을 행사할 수 있다. 그러나 공사가 미완성으로 해석될 경우 도급인은 수급인에게 계약불이행에 따른 손해배상을 청구할 수 있다”
◇사례=도급인과 수급인이 골프장 진입도로의 법면공사 계약을 체결하고 수급인이 타 공정을 모두 마친 상태이나, 법면이 급경사로 시공되는 관계로 그 절토면의 붕괴를 막기 위해 설계도 상 7m마다 소단을 두기로 되어 있음에도 수급인은 이를 시공하지 않았다.
여기서 수급인이 이를 시공하지 않았다 하더라도 공사가 완공된 것으로 해석돼 도급인은 수급인에게 계약불이행에 따른 손해배상을 청구할 것이 아니라 하자보수를 청구해야 한다.
◇판례=건물 신축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은, 공사가 도중에 중단돼 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 미완성된 것으로 볼 것이지만, 그것이 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공돼 사회통념상 건물로서 완성되고, 다만 그것이 불완전해 보수를 해야 할 경우에는 공사가 완성됐으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하다.
개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료했는지 여부는 당해 건물 신축공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다.
신축 건물의 보일러, 2층의 수도, 세면기, 양변기 등 설치 공사를 남겨 둔 상태에서 도급인이 수급인으로 하여금 더 이상 공사를 못하게 한 후 직접 그 공사를 하고 입주했고, 수급인이 그 건물의 신축공사를 금 1억169만6720원에 도급받았는데, 위 수도 등 공사비로는 금 116만8000원이, 보일러 설치비로는 금 286만원이 소요될 뿐이라면 사회통념상 그 건물은 완성됐다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44768 판결).
