“도급인은 자신이 지급하여야할 공사대금 채무와 수급인의 하자보수 채무 또는 하자보수에 갈음한 손해배상 채무가 동시이행 관계에 있다고 해도 공사대금채무 전액을 지급 거절할 수는 없고, 하자보수비 또는 손해배상 채무에 해당하는 금액만 지급을 거절할 수 있다”
◇사례=하자보수 할 비용이 5000만원이고 수급인이 도급인에게 공사잔대금으로 지급받지 못한 금액이 1억원인 경우 도급인이 수급인에게 하자보수 미이행에 따라 동시이행 항변권을 이유로 지급을 거절할 수 있는 금액은 5000만원이다. 따라서 도급인은 나머지 5000만원을 지급하여야 한다. 만약 나머지 금액을 지급하지 않는다면 과다한 동시이행 항변권 행사로써 권리남용에 해당된다.
◇판례=도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우 도급인은 그 손해배상의 제공을 받을 때까지 손해배상액에 상당하는 보수액의 지급만을 거절할 수 있는 것이고, 그 나머지 보수액의 지급은 이를 거절할 수 없는 것이라고 보아야 할 것이다.
그러므로, 도급인의 손해배상 채권과 동시이행 관계에 있는 수급인의 공사금 채권은 공사잔대금채권 중 위 손해배상채권액과 동액의 금원뿐이고, 그 나머지 공사잔대금채권은 위 손해배상 채권과 동시이행 관계에 있다고 할 수 없다(대법원 1990.5.22. 선고 90다카230 판결).
◇참고=민법 제536조(동시이행의 항변권) ① 쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
